Eşitlik ilkesi, en temel anlamda Anayasa’nın 10. ve 55. maddelerinde ifade edilmiştir. Anayasa’nın 10. maddesinde “Herkes, dil, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir” kuralına yer verilmiştir. Anayasa’nın 55. maddesinde ise “Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır” düzenlemesi mevcuttur. Daha pek çok kanunda eşit davranma yükümlülüğüne atıf yapılmış olsa da biz çalışmamız gereği sadece İş Kanunu’nda düzenlenen eşit davranma yükümlülüğünü ele alacağız. 4857 Sayılı İş Kanunu’nda, eşit davranma borcu, işverenin genel anlamda borçları arasında yer almıştır. Eşit davranma ilkesi, işverene işyerinde çalışan işçiler arasında haklı ve objektif bir neden olmadıkça farklı davranmama borcu yüklemektedir. Ancak işverence, işçiler arasında farklı uygulamalara gidilmesi yönünden nesnel nedenlerin varlığı halinde eşit işlem borcuna aykırılıktan bahsedilemez.

Diğer yandan eşit davranma ilkesine aykırılıktan bahsedebilmek için işçilerin, işverenin işçileri olması gerekmektedir. İşverene bağlı olamayan, alt işverene bağlı olan işçiler arasında eşit davranma yükümlülüğüne aykırılıktan bahsedilemeyecektir. Burada şu hususa da dikkat çekmek gerekir ki, asıl işveren ile alt işveren arasında bir muvazaa olması halinde kanunun açık hükmü gereği alt işverenin işçileri başlangıçtan beri asıl işverenin işçileri sayılacağından, işçiler eşit işlem yapma borcuna dayalı olarak da işverenden yasal haklarını talep edebileceklerdir.Ancak Yargıtay kararlarına göre salt alt işveren ile asıl işveren arasındaki muvazaanın varlığı işverenin eşit davranma yükümlülüğünü ihlal ettiği anlamına gelmemektedir.

Burada dikkat edilmesi gereken bir diğer nokta ise eşit davranma ilkesine aykırılık her zaman ayrımcılık yasağına aykırılık anlamına gelmemektedir. Ayrımcılık yasağı, dil, ırk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din ve mezhep gibi sebeplere işçiler arasında farklı uygulamalara gidilmesi olarak tanımlanabilir. Ancak eşit davranma ilkesine aykırılık ile ayrımcılık yasağının birbiri ile aynı olmadığı kabul edilmektedir. Nitekim Yargıtay bir kararında, “Dosya içeriğine göre eşit davranma borcuna aykırılık mevcut ise de, davalı işverenin ayrımcılık yasağını ihlal ettiği kanıtlanmış değildir. Hal böyle olunca İş Kanunu’nun 5. maddesinde öngörülen tazminata karar verilemez” şeklinde hüküm vermiştir.

Bazı işyerleri, çalışanların birbirlerinin maaşlarını bilmesini engellemek için iş sözleşmelerine ücret gizliliğine ilişkin hükümler koymaktadır. Bu hükümlerin ihlal edilmesi halinde iş sözleşmesinin haklı sebeple feshedilebileceği de sözleşmelere derç edilmektedir. Ancak doktrinde bu tür maddelerin, işçinin kendi ücreti dışında emsallerine ait ücretleri de bilebilmesinin işverenin eşit davranma borcunun denetimi için geçerli olacağını, dolayısıyla işçinin ücretini açıklamasının haklı sebeple fesih nedeni oluşturmayacağı görüşü mevcuttur.

Eşitlik ilkesine uygun davranılıp davranılmadığının belirlenmesinde bu yönde bir iddiayı ileri süren işçi ile aynı ya da benzer işte, aynı veya benzer verim ile çalışan, eğitim dereceleri aynı ya da benzer olan, kıdemleri eşit olan, kısacası objektif ve sübjektif nitelikleri itibariyle karşılaştırılabilir iki veya daha fazla işçi bulunmalıdır. Eşit davranma borcuna aykırılığın ispat yükü işçide olmakla birlikte, İş Kanunu’nun 5. Maddesinin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır.

Eşit davranma ilkesine aykırılık neticesinde hükmedilecek yaptırım kanunda düzenlenmiş bulunmaktadır. Kanunun 5. maddesinin altıncı fıkrasında düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre, iş ilişkisinde veya sona ermesinde eşit davranma ilkesine aykırılık halinde işçi, dört aya kadar ücret tutarındaki uygun bir tazminattan başka yoksun bırakıldığı hakları da talep edebilir. Söz konusu fıkra metni emredici nitelikte olduğundan, anılan hükme aykırı olan sözleşme kuralları geçersizdir. Geçersizlik nedeniyle ortaya çıkan kural boşluğu eşit davranma ilkesinin gereklerine uygun olarak doldurulmalıdır.

YARGITAY VE BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ KARARLARI

1. İŞVERENİN FARKLI DAVRANMASI SÖZLEŞME SERBESTİSİ KAPSAMINDA KALDIĞINDAN EŞİT DAVRANMA İLKESİNE AYKIRILIKTAN SÖZ EDİLEMEZ.

“Davalı işveren, davacının iddia ettiği gibi 01.08.2013 tarihinde çalıştırmak üzere işe yeni işçi almıştır. Yeni alınan işçilerin ücretleri ise davacı ile aynı nitelik ve görevde olmasına rağmen daha yüksek ücret olarak belirlenmiştir. Davacı yeni alınan işçilere daha yüksek ücret verilmesinin eşit işlem borcuna aykırılı olduğunu iddia ederek aradaki fark ücretlerin kendisine ödenmesini talep etmiştir. Ancak yukarıda açıklandığı üzere işverenin aynı nitelikte olsa bile çalışan ile yeni işe aldığı işçi arasında eşit işlem borcu bulunmamaktadır. Zira eşit işlem borcu iş ilişkisi kurulduktan sonra uygulanabilecek bir yaptırımdır ve iş ilişkisi kurulma aşamasında işveren yeni işçi ile ücret konusunda iradi olarak anlaşmak zorundadır. Yaptırılacak iş aynı nitelikte olsa bile işyerinde çalışan işçilerin ücretlerinden daha yüksek olabilir.

Somut uyuşmazlıkta davalı işverenin aynı nitelikte olsa bile yeni işe aldığı işçi için kararlaştırılan ücretin daha yüksek olması eşit işlem borcuna aykırı olmadığından, işverenin bu işlemde farklı davranması sözleşme serbestisi kapsamında kaldığından, davacının fark alacaklarının ve eşit davranma borcuna aykırılık tazminatı istemlerinin reddi gerekirken kabulü hatalı olup bozmayı gerektirmiştir” (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin E.2016/34591-K.2020/18303 ve T.14.12.2020)

2. EMSAL DURUMDAKİ İŞÇİLERE ZAM YAPILMIŞ İSE BU İŞÇİLERE ZAM YAPILMASININ NEDENLERİ ARAŞTIRILARAK İRDELENMELİDİR.

“Somut olayda davacı işçinin çalıştığı davalı işyerinde bazı işçilerin ücretlerine Ocak 2007 tarihinden sonra Şubat 2007 ayında değişik oranlarda zam yapıldığı, bu artıştan sendikalı 10 işçiden 4 tanesinin yararlandığı, 6 tanesinin yararlanmadığı belirlenmiştir. Ancak, davalı işverenin yukarda belirtilen esaslar doğrultusunda 4857 Sayılı Kanunun 5 inci Maddesi uyarınca tazminatı gerektirecek şekilde farklı davranılıp davranılmadığı hususu açıkça ortaya konulmamıştır.

Temyiz incelemesi birlikte yapılan aynı işverene karşı farklı işçiler tarafından aynı sebeple açılan davalarda (Bursa 5. İş Mahkemesi’nin 2007/488 E., 2008/737 K. no.lu Bursa 2. İş Mahkemesi’nin ve 2007/455 E., 2009/191 K. no.lu dosyaları) çelişkili kararlar verilmiştir.

Mahkemece, davacının yaptığı işin niteliği araştırılıp, emsal durumdaki işçilere zam yapılmış ise bu işçilere zam yapılmasının nesnel nedenleri araştırılarak yukarıdaki gerekçeler dikkate alınarak irdeleme yapılıp sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve araştırmayla isteğin reddine karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.” (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin E. 2009/17455-K.2011/2295 ve T.03.02.2011)

3. İŞYERİNDE MEYDANA GELEN KAVGA NEDENİYE SADECE BİR TARAFIN İŞ AKDİNİN FESH EDİLMESİ EŞİT DAVRANMA YÜKÜMLÜLÜĞÜNE AYKIRILIK TEŞKİL EDECEKTİR.

“Eşit davranma borcuna aykırılığı ispat yükü işçide olmakla birlikte, anılan maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeye göre işçi ihlalin varlığını güçlü biçimde gösteren bir delil ileri sürdüğünde aksi işveren tarafından ispatlanmalıdır. Somut olayda, mahkemece yapılan yargılama sonunda iş akdinin işveren tarafından haklı olarak feshedildiği belirtilmiş, davacının kıdem ve ihbar tazminatı talepleri reddedilmişse de mahkemenin bu kabulü dosya kapsamına uygun düşmemiştir. Davacıyla aynı işyerinde çalışan ve kavgaya karışan A. Y. adlı işçinin kavga öncesinde davacıyı hırsızlıkla itham etmesi, kavga olayını gören tanık E. G.’ün “Tarafların birbirlerinin boğazına sarıldığını gördüm…” şeklindeki beyanı, davacının kavganın diğer tarafı olan A. Y. adlı işçiyi kavga öncesinde tahrik ettiğine dair bir bulgunun olmaması hususları hep birlikte değerlendirildiğinde, işverence sadece davacının iş akdinin feshedilmesi, kavganın diğer tarafı olan A. Y. adlı işçi hakkında kavga nedeniyle bir işlem yapılmaması, bu işçinin işine devam ediyor olması, Dairemizin yerleşik uygulamaları uyarınca işverenin işçileri arasında eşit işlem borcuna aykırılık oluşturur. Bu sebeplerle davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulüne karar vermek gerekirken reddi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir” (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin E. 2011/23715 – K. 2013/22926 ve T. 18.09.2013)

4. EŞİT İŞLEM BORCUNA AYKIRILIK İŞÇİYE HAKLI SEBEPLE FESİH YETKİSİ TANIMAKTADIR.

“Somut uyuşmazlıkta, davacı aynı bölümde çalıştığı diğer personellerle aynı işi yaptığı halde kendisine daha az ücret ödeyen işverenin eşit davranma borcuna aykırı davrandığı ve iş sözleşmesini bu nedenle haklı olarak feshettiği iddiasıyla tazminat ve fark ücret isteminde bulunmuştur.

…

Dosya kapsamına göre davacı işçiye işyerinde çalışan diğer deverecilere kıyasla daha az ücret ödendiği konusunda tartışma yoktur. Dosya içeriği ve özellikle davalı işveren tanıklarının anlatımlarından, davacının işyerinde başarılı bir işçi olduğu, diğer devereciler hangi işi yapıyorlarsa davacının da aynı işi yaptığı, yeteneğinde veya performansında hiç bir yetersizlik bulunmadığı anlaşılmaktadır. Dosyadaki mevcut delil durumuna göre davacı cinsiyet ayrımcılığı yönündeki iddiasını kanıtlayamamış ise de işverenin eşit işe eşit ücret ödememesi eşit işlem borcunun ihlali niteliğindedir ve ayrımcılık tazminatının koşulları oluşmuştur. Mahkemece davacının çalışma süresi de dikkate alınarak, anlan yasanın 5. maddesi kapsamında ayrımcılık tazminatına hükmedilmesi gerekirken tazminat talebinin reddine karar verilmesi hatalıdır. Buna göre davacının fark ücretleri de hesaplanmalı ve hüküm altına alınmalıdır.

Diğer yandan davacının aynı kıdem ve aynı işte çalışan işçi ile aynı ücretle çalıştırılmaması suretiyle eşit işlem borcunun ihlal edilmesi 4857 sayılı Yasa’nın 24/II-e maddesi uyarınca işçiye haklı fesih yetkisi verir. Bu itibarla iş akdini bu nedenle haklı nedene dayalı olarak fesheden davacının kıdem tazminatı isteğinin de kabulü gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir.” (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin E. 2017/16279 – K. 2020/10415 ve T. 05.10.2020)

5. EŞİT DAVRANMA YÜKÜMLÜLÜĞÜNDE EŞİTLER ARASINDA EŞİTLİK SÖZ KONUSUDUR.

“Anayasanın 10. maddesi nispi eşitlik ilkesini esas almıştır. Başka bir anlatımda eşitler arasında eşitlik kabul edilmiştir.

Nesnel nedenler varsa eşit işlem borcu uygulanmaz

İş Kanunumuzun 5. maddesi aynı durumdaki işçiler arasında farklılık yaratmayı amaçlamıştır. Ancak işçinin objektif, sübjektif, nitelikleri, çalıştığı pozisyon, yapılan görev, meslekte kıdem gibi nesnel nedenler var ise eşit işlem borcundan söz edilemez.

Somut olayda, Toplu İş Sözleşmesindeki 43. madde işçilerin yevmiyeleri üzerindeki artışlardaki farklı oranlar kendi içerisindeki tarihsel sınıflandırmayı kapsar. Kendi içerisinde tutarlıdır. 43/A ve 43/B’yi tek düzeye getirme eşitsizliktir. Toplu İş Sözleşmeleri Sosyal taraflarca işçi ve işverenin hak ve yükümlülüklerini bir denge amaçlayarak yapılmaktadır.

Kamu düzenine ve Yasanın emredici hükümlere aykırı olarak toplu iş sözleşme yapılması mümkün değildir. Somut olayda böyle bir yönde bulunmamaktadır. Kaldı ki davalı sendika da benzer düşünceleri paylaşmaktadır. Eski toplu iş sözleşmelerine atıf hükümlerinin Yasaya aykırılığı bulunmamaktadır.

Özerklik ilkesi yeni toplu iş sözleşmesiyle getirilen her türlü hakların önceki toplu iş sözleşmesinden ayrık olabileceğini belirtmek için kullanılır. Başka bir anlatımla bazı haklar geriye bazı haklar ileriye yönelik düzenlenebilir.

Önceki toplu iş sözleşmesinde verilen bir hak yeni toplu iş sözleşmesinde ortadan kaldırılabilir. Dolayısıyla kapsadığı maddeler itibarıyla da özerktir. O halde Yasaya aykırılık bulunmamaktadır.

Yakınma konuları sendika aracılığıyla yeni toplu iş sözleşmesinin müzakere safhasında ele alınır. Gerekiyor ise düzeltilir. Hukuki yol budur. Davanın yukarıda yazılı gerekçe ile reddi gerekirken kabulü hatalıdır. “ (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin E.2009/33837 – K.2009/32939 ve T. 02.12.2009)

6. İŞYERİ UYGULAMASININ DAVACIYA ÖZGÜ OLMAMASI NEDENİYLE EŞİT DAVRANMA İLKESİNE AYKIRILIKTAN BAHSEDİLEMEZ.

“Davacı vekili her ne kadar davalı işyerinde vardiyalı çalışma yapılmasına rağmen müvekkilinin son 2 (iki) aydır tüm itirazlarına rağmen 22:00-10:00 (bazı zamanlar 12:00-13:00’a kadar) saatleri arası devamlı gece vardiyasında çalıştırıldığını, diğer işçiler gündüz vardiyasında çalışırken müvekkilinin tüm sosyal hayatını yok eden sürekli gece çalışmasının işverenin eşit davranma yükümlülüğüne aykırı olduğunu iddia etmiş ise de; davalı işyerinde bu süreçte vardiya sayısının yönetim hakkı kapsamında 2’den 1’e indirildiği ve üretim bölümünde çalışan herkesin gece vardiyasında çalıştığı, bu durumun davacıya özgü bir uygulama olmadığı ve davalı işverenin eşit davranma borcuna aykırılık oluşturduğunu söylemenin olanaklı olmadığı davalılar vekilinin bu yöndeki istinaf isteminin yerinde olduğu, ayrımcılık tazminatı talebinin reddinin gerektiği kanaatine varılmıştır.” (İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 29. Hukuk Dairesi’nin E.2018/1565 – K. 2021/1140 ve T. 20.05.2021)

SONUÇ

İşçi’nin çalışma hayatındaki emeğinin karşılığı olarak başta İş Kanunu olmak üzere pek çok kanunla koruma altına alınan İşverenin Eşit Davranma Yükümlülüğü her somut olayın özelliğine göre değerlendirilmelidir. Zira bir işyerinde aykırılık olarak uygulama diğer işyerinde aykırılık olmamaktadır. Yine gerçekleştirilen uygulamaların Eşit Davranma Yükümlülüğüne aykırı olup olmadığı kişiden kişiye göre değişebilmektedir. Dolayısıyla da her somut olay için Yargıtay kararları ışığı altında değerlendirme yapılması zaruridir.

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin E.2018/7135-K.2021/920 ve T. 14.01.2021

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin E.2010/23498-K.2011/5236 ve T. 28.02.2011

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin E.2020/4588-K.2021/5455 ve T.03.03.2021

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi’nin E.2017/23268-K.2019/14998 ve T. 03.07.2019

İş Hukuku Yargıtay İlke Kararlar – Şahin Çil ( Yetkin Yayınları 9. Baskı – Syf. 253)

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin E.2019/8030-K.2020/4422 ve T. 24.03.2020